fbpx

Contato
Antonio Gilberto
Telefone: (11) 2281-7957 | 94032-7465
Henrique Jorge
Telefone: (11) 99595-7249



A incidência do ICMS na Conta de Energia Elétrica




setembro 21st, 2018 by

Para pessoas jurídicas e pessoas físicas este assunto é Interessante.

Os tribunais nacionais pacificaram o entendimento de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida não tem como verbas integrantes de sua base de cálculo os valores cobrados ao consumidor a título de encargos pela distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia.

Estes encargos são cobrados em toda conta de energia no qual já é possível conseguir judicialmente o direito de excluir tais valores do referido tributo, diminuindo substancialmente o valor dos custos com energia elétrica e garantindo a recuperação dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos feitos nos últimos cinco anos.

Estima-se cerca de uma diminuição de 15% na tarifa mensal de energia.

E, ainda, alguns Estados vem cobrando um ICMS (este agora, sem relacionamento com a TUSD e TUD) acima de 18%, para este caso é possível também pleitear sua diminuição, pois a energia elétrica é considerado Serviço Essencial , portanto entende-se altamente abusiva tal porcentagem.

Todas estas teses tem amparo em doutrinas de grandes juristas, jurisprudências recentes e também amparo legal. Assunto este de grande importância, uma vez que a cobrança é vista como ILEGAL!

  • Imaginemos uma empresa de pequeno porte, que tem um gasto mensal com energia elétrica de R$2.000,00 (dois mil reais), sendo julgada procedente a ação (é oque se espera!) seria uma economia mensal de R$300,00 (trezentos reais), e, ainda, fazendo uma média dos últimos 5 (cinco) anos, teria a possibilidade de restituir R$18.000,00 (dezoito mil reais). *cálculo aproximado e exemplificativo.

Por se tratar de um tema amplo e objeto de muitos estudos, colaciono aqui parte da fudamentação legal:

A energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Quanto à energia elétrica disse o Superior Tribunal de Justiça que:

“é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/96cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2 e 155 da referida Lei Complementar.

No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

No que tange ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, in verbis:

Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a ropriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando: (…)

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas nalegislação e regulamentos aplicáveis”.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Não por outra razão, o próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra C no § 1º do artigo 13 da LC 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (…).

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica feitas pelo Réu, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97IV do CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (…)

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelo Autor, como se infere das seguintes ementas:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários dvocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012).

Outras jurisprudências:

AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

Como não poderia deixar de ser igual, os Tribunais Estaduais estão seguindo o mesmo entendimento. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Como se não bastasse, há ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadoria, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS.

Precedentes do STJ: REsp 1125133 / SP

Sendo assim, conclui-se que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo autor, notadamente a título de TUST e TUSD.

Ao que se refere sobre o Serviço Essencial da Energia Elétrica, naqueles estados em que o ICMS incide na conta sob porcentagem maior que 17% a tese é fundamentada no conceito no qual se considera desproporcional e irrazoável que a tributação da energia elétrica e das telecomunicações seja percentualmente superior à de mercadorias como cosméticos, armas, bebidas alcoólicas e fumo. Precedente: Recurso Extraordinário 714.139 – SC de 2015.

Portanto, entende-se que o contribuinte, tem o direito de pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional, quando a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica foi superior a 17%.

Últimas notícias





Receita Federal alerta sobre sites falsos na internet


Restituição de ISSQN dos últimos 05 anos para empresas locadoras de bens móveis


PIS E COFINS – base de cálculo – Exclusão ICMS-ISS-IPI


A incidência do ICMS na Conta de Energia Elétrica


Matriz

Alameda Afonso Schmidt, 119 6ª
CEP 02450-000 | Santa Terezinha - SP
Antonio Gilberto
Telefone: (11) 2281-7957
Celular: (11) 94032-7465
Email:antoniogobbs@condorassessoria.com.br



Henrique Jorge
Celular: (11) 99595-7249
Email: henriquejorge@condorassessoria.com.br
Condor Central de Soluções Contábeis,Tributárias,Societárias e Empresarial - Todos os direitos reservados