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PIS E COFINS – base de cálculo – Exclusão ICMS-ISS-IPI




setembro 21st, 2018 by

1. INTRODUÇÃO:

A presente apresentação aponta abuso cometido pela Receita Federal do Brasil relativamente à cobrança indevida de contribuições ao PIS e à COFINS mediante a ilegal inclusão do ICMS, ISS e IPI em suas bases de cálculos, bem como indica procedimento jurídico com baixo risco capaz de interromper tal ilegalidade e recuperar os valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos.

Neste sentido, por meio dos serviços ora oferecidos busca-se efetivar de forma permanente a diminuição do custo operacional da empresa, e trazer para a mesma a possibilidade de se creditar dos valores pagos indevidamente no passado, utilizando-os para cumprir com suas obrigações futuras mediante compensação dos tributos federais de sua responsabilidade administrados pela Receita Federal do Brasil.

2. DA ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE TRIBUTÁRIA – BASE DE CÁLCULO INDEVIDA:

As contribuições sociais – COFINS e PIS, derivam do disposto no art. 195, inciso I, “b” da CF/88, e foram instituídas inicialmente, respectivamente, pela Lei Complementar n°. 70/91, com as alterações promovidas pela Lei n°. 9.718/98 (COFINS), e pela Lei Complementar n°. 7/70, posteriormente pela Medida Provisória n°. 1.212/1995, convertida na Lei n. 9.715/98 e alterada pela Lei n°. 9.718/98 (PIS).

Até 31 de dezembro de 2014, as citadas contribuições foram regidas pelas Leis n. 10.833/03 e 10.637/02, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade, sendo hoje disciplinadas pela 12.973/2014, que entrou em vigor em 01/01/2015.

Por ocasião da instituição das contribuições a COFINS e o PIS, restou estabelecido que a base de cálculo das contribuições seria o faturamento da empresa, sendo este entendido como a totalidade das receitas derivadas do desenvolvimento da atividade econômica da empresa, vinculando-se diretamente aos valores ingressantes em decorrência da venda de mercadorias, mercadorias e serviços ou serviços de qualquer natureza.

Com a entrada em vigor da Lei n.o 9.718/98, apesar de ser mantida em seu art. 2o a redação anteriormente existente no sentido de que a base de cálculo destas contribuições seria o faturamento, houve, por força de seu art. 3o, alteração no conceito de faturamento no sentido estabelecer que o mesmo seria a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, conceito esse radicalmente distinto daquele fixado na LC 70/91 e na LC 7/70.

Assim, a partir da edição da Lei n. 9.718/98, apesar de ser mantido o faturamento como base de cálculo, a abrangência de seu conceito foi modificada para estabelecer que este representaria a receita bruta da empresa, ou seja, a totalidade das receitas auferidas, independentemente do título contábil adotado.

Com a entrada em vigor das Leis n. 10.833/03 e 10.637/02, a redação acima indicada se manteve e com ela a abusividade contida na inadequada apuração da base de cálculo para incidência das contribuições sociais ao PIS e à COFINS.

Nestes termos, desde a modificação legislativa perpetrada pela Lei 9.718/98, a União, por meio da Receita Federal do Brasil, firmou o abusivo, ilegal e arbitrário posicionamento de que o ICMS, imposto de competência estadual e recolhido pela empresa aos cofres daquele ente federativo na qualidade de responsável tributário, deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Porém, analisando as características do fato gerador da obrigação tributária, mostra-se nítido que o valor do ICMS não compõe a receita, tampouco o faturamento da empresa, haja vista que o mesmo não se reflete em qualquer tipo de riqueza ou aumento patrimonial capaz de ser tributada, pois que o montante destacado em nota fiscal, não pertence ao contribuinte, mas sim ao estado, que o recebe por meio de simples repasse.

A definição da base de cálculo da contribuição ao PIS e à CONFINS, portanto, deve levar em conta o faturamento, entendido este como a receita auferida pela empresa em decorrência do exercício de seu objeto social (receitas operacionais), sendo este o entendimento de nossos tribunais.

Diante das inúmeras derrotas sofridas em todas as instâncias, a União publicou a Lei 12.973/2014, que entrou em vigor em 01/01/2015, para tentar legitimar de forma expressa a cobrança indevida.

Pelo texto da nova norma, a base de cálculo do PIS e da COFINS é, a partir de 2015, agora por disposição expressa da lei, a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, ou seja, ICMS, ISS e IPI.

Porém, referida legislação, que em seu artigo 12 tenta normatizar o equivocado conceito de receita bruta, incluindo nela as receitas não operacionais, é letra morta, já nascida eivada de inconstitucionalidade, pois que, em verdade, o direito do contribuinte é assegurado pela Constituição Federal e não pela lei, mesmo que nova lei tenha mudado o conceito de faturamento, o fundamento do direito de excluir o ICMS, ISS e IPI da base de cálculo do PIS e COFINS continua firme.

Logo, uma vez identificada a forma correta de definição da base de cálculo para a apuração dos valores a serem recolhidos a título de PIS e COFINS, resta claramente demonstrada a ilegalidade que vem sendo cometida pela União ao incluir na mesma os valores referentes a impostos de competência federal, estadual e municipal (verbas não operacionais), e evidente o direito dos contribuintes de paralisar tal extorsão e reaver os valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos.

3. POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nos. 357.950, 358.273 e 390.840, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da COFINS e do PIS, haja vista a deturpação do conceito de faturamento estabelecido na legislação, que englobava não apenas as receitas operacionais, mas também as chamadas receitas não-operacionais, oriundas de negócios não vinculados às atividades fins da empresa, como receitas decorrentes de aplicações financeiras e de venda de imóveis, dentre outras.

“RE – 390.840: (…) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RE 390840, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006 PP-00025 EMENT VOL-02242-03 PP-00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215). Grifo nosso.”

Além disso, o Supremo Tribunal Federal em julgamento do Recurso Extraordinário no. 240.785-2/MG, em que novamente se discutiu acerca da composição da base de cálculo das contribuições, agora em relação à indevida inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no seu cômputo, manifestou-se no sentido de que este tributo deve ser excluído, a exemplo do que ocorre com o ISS, nos termos da alínea “a” do parágrafo único do art. 2o da LC 70/91, dando provimento por maioria ao citado Recurso.

Dos onze ministros que compõem a Corte Suprema, seis se pronunciaram favoravelmente à tese da empresa, apregoando que “a exclusão se impunha porque o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda”. Segundo esse raciocínio, o valor do ICMS só configuraria entrada de dinheiro e não receita própria da empresa, representando, na verdade, uma receita do Estado-membro, tanto que é registrado em livros para efeitos contábeis e fiscais.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando do julgamento final do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, de sua relatoria, ocorrido em 2014, manifestou-se afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada.

Para elucidar a questão, cumpre trazer à baila parte do voto do Ministro Marco Aurélio:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. (…)”

“Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. (…)”

Nestes termos, o referido Recurso Extraordinário restou assim ementado:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) nosso grifo.

Inobstante tal posicionamento, que não tinha efeito vinculante para todos os contribuintes, entrou em vigor, em janeiro de 2015, a lei 12.793/2014, cuja ilegalidade/inconstitucionalidade já está sendo reconhecida em recentes julgados nos nossos tribunais regionais (ex. Mandado de segurança no 0005611-20.2015.403.6100, 22a Vara Federal).

Porém, o STF, agora julgando o Recurso Extraordinário n. 574.706 (dotado de repercussão geral), de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, decidiu de forma definitiva sobre o tema, ou seja, dando sua a última palavra no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança feita pelo fisco federal e o reflexo direito de ressarcimento dos contribuintes.

Assim, restando claro o direito de exclusão do ICMS, do ISS e do IPI da base de Cálculo do PIS e da COFINS, resta também consolidado o direito dos contribuintes requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos nos cinco últimos anos.

Isto posto, dúvidas não restam mais quanto à possibilidade e obrigatoriedade de exclusão do ICMS, do ISS e do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. CONCLUSÃO:

Diante do acima exposto, restam as seguintes conclusões:

a) As contribuições PIS e COFINS devem incidir somente sobre as receitas operacionais;
b) ICMS, ISS e IPI não devem compor a base de cálculo das contribuições;
c) A lei 12.793/2014 não torna lícita a cobrança indevida;
d) Os nossos tribunais superiores firmam entendimento favorável ao contribuinte quanto à ilegalidade da cobrança;
e) O contribuinte tem reconhecido o direito de cessar a cobrança indevida;
f) O contribuinte tem reconhecido o direito de reaver os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

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